【专稿】特许经营权的“奶酪”被别人动了怎么办？ ——兼谈如何界定特许经营权侵权纠纷中的损失|阳光解读

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编者按：今天继续推出阳光解读专栏文章。本文分析了燃气特许经营权区域内用户被侵占时的责任承担和损失计算方式，对于特许经营权侵权中更为复杂和特殊的情形也提出了一定的建议，比如，居民用户被侵占，应当如何主张损失？在供气损失无法界定的情况下，收回燃气特许经营权后能否主张初装费损失，初装费中是否应扣除燃气工程成本？与对方协商不成的情况下，该不该采用过激的方式与其对抗？来自资深行业律师的专业文章，荐读！

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文 / 陈新松 杨扬 阳光时代律师事务所

一

侵害燃气特许经营权应属《侵权责任法》调整范围

与传统大陆法系国家侵权法体系对于权利和利益之保护采取不同侵权构成要件的立法惯例不同，我国现行《侵权责任法》采用概括式的立法方式，即按照第2条的规定，对于侵权的对象统称为民事权益。而燃气特许经营权来源于企业与政府之间签订的特许经营协议，其本质上是政府为促进当地经济的发展，鼓励、引导社会资本参与投资而向企业许诺的商业对价（报酬）。虽然燃气特许经营协议的一方当事人为政府，但企业在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意。因此无论从合同目的、职责、内容等各方面来看，燃气特许经营协议都明显体现出了民商事法律关系的特点，因此源于其中的燃气特许经营权亦具备财产性民事权益的特征。综上，在双方之间另有合同关系的情况下，属于违约和侵权的竞合可择一适用，而在双方无合同关系的情形下，因侵犯城镇管道燃气特许经营权所产生的纠纷，在我国应当属于侵权责任法所调整和规范的对象。（关于燃气特许经营协议性质问题本文不再赘述，相关链接：《从最高院一例裁定来看城镇管道燃气特许经营权性质几何》）

二

侵权责任的承担方式

按照《侵权责任法》第15条规定，承担侵权责任的方式主要有：停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，赔偿损失，赔礼道歉，消除影响、恢复名誉。既可单独适用，也可合并适用。同时第19条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。

从法律规定上来看，侵权方承担责任的方式是多样化。然而对于燃气特许经营权来讲，自身范围内的用户被侵占并供气通常意味着侵权一方已经完成排管并有充分保障的气源供给（有时这种侵权背后也存在着当地主管部门的默许），同时燃气供应又是影响社会公共利益和公共安全的重要因素，所以在此情形下再要求侵权方承担排除妨碍、返还财产、恢复原状等责任方式显示是不合时宜的，而最具有可行性的维权方式即是要求对方停止侵害和赔偿损失。其中停止侵害的理解较为简单，综合考量个案中的各方因素和实际情况即可，这里相对复杂的就是赔偿损失中关于损失金额的确定和计算了。

三

损失金额的界定

《侵权责任法》第19条只笼统的规定了财产损失赔偿金额是按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算，然而对燃气经营权侵权来讲，其主要的损失构成部分即供气收入，而上游采购气价和下游销售气价又是一个不断变化浮动的区间，且如果被侵占的用户较多的话，对居民用户来讲，还会面临动辄上万的用户量和不统一的供气起止时间难以确定的问题。如果双方能够通过协商方式解决自然很好，如果协商不成通过诉讼方式解决，那么作为主张侵权损失的一方就应当承担证明损失金额构成和来源的举证责任，仅靠估算而没有相应证据的话可能会面临败诉的风险。

由于供气损失的计算过程非常复杂且需要考虑多方面的因素无法详述，下文将针对其中一些原则性的问题要点进行说明（以单个非居民用户为例）。

首先我们应当确定的原则是，主张的供气损失是由单位时间内的供气收益（只考虑毛利润）和总供气时间计算得出，而单位时间内的供气收益又通过上游采购气价与下游销售气价之间的价差和单位时间内的流量计算得出。因此我们可以看出，供气损失实际上由购销价差、单位时间内的流量和总供气时间决定：

（一）对价差来讲，需要注意其上游采购气价和下游销售气价都是不断浮动的，因此在计算损失时也相应的必须分成数个上下游价格均稳定不变的区间，在逐个区间内计算不同的价差，并以各不同的价差为基础进一步计算；

（二）对单位时间售气量来讲，由于不同用户之间的用气需求不同不能一概而论，应当具体用户具体计算，如果能够通过沟通协商的方式取得该用户的用气需求量最好，若不能则可通过该用户燃气计量表上的信息，计算其从通气至今的时间内，每日用气量的平均值；

（三）对总供气时间来讲，该信息相对比较容易确定，但需要注意此处的总供气时间实际上是指侵权方侵权供气的总时间，以其开始实施侵权供气的时间为起始时间，任拟一个截止时间计算总额用以主张赔偿金额，但最终应当以实际停止侵权之日为准。

四

采用合理的策略应对侵权行为

通过上文的分析初步明确了燃气特许经营权区域内用户被侵占时的责任承担和损失计算方式，但实践中通常还会有其他更为复杂和特殊的情形，比如居民用户被侵占，应当如何主张损失？在供气损失无法界定的情况下，收回燃气特许经营权后能否主张初装费损失，初装费中是否应扣除燃气工程成本？与对方协商不成的情况下，该不该采用过激的方式与其对抗？这些都是纠纷发生时必然会面对和亟待解决的问题。笔者认为，燃气特许经营权相关的纠纷通常都具有历史渊源深、复杂程度高和对抗性激烈的特点，在面对用户被侵占等侵权行为时，若能在专业律师的指导下通过协商谈判方式解决是最稳妥的途径，但如果协商不成应当立即采取法律手段维权，由专业律师提供合法合理的解决方案或通过诉讼采取相应诉讼策略和举证技巧方能使法院判决支持企业的权益，而若通过阻碍施工、群体冲突等方式不仅会进一步加重损失甚至构成刑事犯罪，还可能导致延误最佳的诉讼时机造成损失无法挽回的后果。

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